Informe de Auditoria de Legalidad del
Aumento
Tarifario -Contrato de Concesión S.P.A.S.S.A
Tramitado
en Expte. Nº 267-7689/02
1. OBJETO
En uso de las facultades conferidas por el Art. 169 de la Constitución de la Provincia de Salta y de la Ley Nº 7.103, en atención al pedido formulado mediante Resolución Nº 88/02 y Nota Nº 70 en Expte. Nº 91-11.686/02 de la Cámara de Diputados, la AUDITORÍA GENERAL DE LA PROVINCIA procedió a efectuar una auditoría de legalidad, con el objeto de proceder a la verificación y determinación del grado de cumplimiento del marco jurídico inherente en el procedimiento que se inicia en fecha 02/05/02 a instancias de la Sociedad Prestadora Aguas de Salta S.A. (en adelante SPASSA) en el Ente Regulador de los Servicios Públicos (en delante ENRESP), que tramita en Expte. Nº 267-7.689/02, cuya incorporación al Programa de Auditoría y Control Año 2.002 se encuentra plasmada en la Resolución Nº 16/02 de la Auditoría General de la Provincia de fecha 07/06/02. Todas estas actuaciones conforman el Expte. Nº 242-731/02, habiéndose acumulado por cuerda firme al mismo los actuados devenientes del pedido formulado a posteriori por el Señor Presidente de la Cámara de Diputados en relación al dictado de la Resolución Nº 163/01 de la Secretaría de Transporte y Servicios Públicos, respondiendo al principio de congruencia, conexidad e interdependencia, con el fin de evitar reiteraciones y desgastes administrativos innecesarios.
2. ALCANCE DEL EXAMEN
2.1. Análisis de Marco
Jurídico General
2.1.1
Constitución de la Provincia de Salta.
2.1.2
Ley Nº 6.835
2.1.3
Ley Nº 6.834
2.1.4
Ley Nº 7.178, que aprueba el Decreto Nº
291/02 de Necesidad y Urgencia, el que adhiere a los arts. 8, 9 y 10 de la Ley
Nacional Nº 25.561.
2.2. Análisis del Marco
Jurídico Especial
2.2.1.
Decreto Nº 2934/99.
2.2.2.
Resolución Nº 590/99.
2.2.3.
Decreto Nº 3.526/00.
2.2.4.
Decreto Nº 3.545/00.
2.2.5.
Resoluciones Nº 44/00 y Nº 166/00 del
ENRESP.
2.2.6.
Acta Acuerdo ENRESP – SPASSA.
2.2.7.
Acta de Directorio Nº 65/01 del ENRESP.
2.2.8.
Resolución Nº 163/01 de la Secretaría de
Transporte y Servicios Públicos.
2.2.9.
Recurso de Revocatoria –
Jerárquico en Subsidio deducido por SPASSA en contra de la Resolución Nº 163/01
de la Secretaria de Transporte y Servicios Públicos.
2.3. Análisis de la
Documentación Remitida, Requerida y Aportada por:
2.3.1
Cámara de Diputados.
2.3.2
Ente Regulador de los Servicios Públicos.
2.3.3
Sociedad Prestadora Aguas de Salta S.A.
2.3.4
Secretaría de Transporte y Servicios Públicos
de la Provincia.
3. ACLARACIONES PREVIAS
3.1. Limitaciones
3.1.1. Como resultado del análisis de la
normativa y documentación señalada en el Punto 2, resulta insoslayable precisar
que el control o la actividad solicitada por la Cámara de Diputados de la
Provincia solo puede encuadrarse en el marco de una “Auditoría de Legalidad”. Esto es así porque a la
Auditoría General de la Provincia le
compete el control externo, posterior, con finalidad correctiva, no
investigativa de irregularidades, ni sancionatoria.
A mayor abundamiento, podemos afirmar que “el control de legalidad” consiste en verificar si los actos fueron realizados de acuerdo a las atribuciones, objetivos y procedimientos fijados por la norma jurídica (“El Control de la Administración Pública”, Barraza- Schafrik, Pág. 68).
Entonces, el “principio de legalidad” aplicado al Estado, no es otra cosa que la conformidad con el Derecho que debe acompañar a todos los actos de las funciones del Poder Público en sus diferentes manifestaciones. Es decir, la máxima según la cual “toda la actividad del Estado debe estar conforme con el derecho de ese Estado”.
3.1.2. Dicha auditoría solo puede referirse a actos administrativos que causen estado. En contra de la Resolución Nº 163/01 de la Secretaría de Transporte y Servicios Públicos, la concesionaria SPASSA S.A. interpuso Recurso de Revocatoria y subsidiariamente Recurso Jerárquico, pendientes ambos de resolución a la fecha del presente informe.
Por lo expresado, podemos concluir en este tópico que avanzar más allá del dictado de la Resolución Nº 163/01, hoy recurrida, sería actuar fuera del ámbito de nuestra competencia material pero además importaría un prejuzgamiento teniendo en miras la obligación legal de control posterior que a esta Auditoría General de la Provincia le corresponde llevar a cabo sobre los actos firmes y no pasibles de impugnación alguna.
3.1.3. La existencia de la causa penal Nº 18.596 que se tramita por ante el Juzgado de Instrucción Formal de 3º Nominación por Falsificación de Instrumento Público que se inicia con la denuncia del Dr. Javier Massafra ante la Sra. Agente Fiscal Nº3.
3.2. Tareas de Campo
Las mismas se realizaron entre el 12 de Junio y el 02 de Julio de 2.002 (fecha de recepción del último informe del ENRESP).
4. OPINIÓN
4.1. Opinión del Área
4.1.1.
OPINIÓN DE LA DRA. SANDRA
CRISTINA BONARI :
Aclaraciones
Previas:
Frente a las
distintas concepciones existentes en la doctrina referentes a la naturaleza
jurídica del Contrato de Concesión, adhiero a la noción que entiende éste como
el contrato en la función administrativa en virtud del cual un órgano estatal
encomienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecución de un servicio
público, otorgándole el ejercicio de cierta potestad pública para asegurar su
funcionamiento, efectuándose la explotación a costa y riesgo del concesionario,
bajo vigilancia y control del ente concedente. En ese marco, y en el presente
surge que:
A) CONTRATO DE CONCESIÓN
La Sociedad
Prestadora Aguas de Salta S.A. ha resultado adjudicataria de la concesión para
la prestación del servicio de agua potable y desagüe cloacales en el territorio
de la Provincia de Salta, en los términos del contrato de concesión que regula
dicho servicio público, aprobado por el Decreto Provincial Nº 2934/99 de fecha
25 de junio de 1999.
B) APLICACIÓN DEL DERECHO PÚBLICO
Dicha concesión
se regula fundamentalmente por el Derecho Público, aunque admita en algunos
aspectos, la aplicación -sobre todo analógica y supletoria- de principios y
normas de derecho privado.
C) PRINCIPIO DE RÉGIMEN
JURÍDICO
El contrato en análisis, al igual que el resto de los contratos de concesión, está insuflado por un principio fundamental: el mismo se celebra, directa e inmediatamente, en interés público, interés que incide en todo su régimen jurídico. Como consecuencia de ello, por ejemplo, el control del concedente es mayor y más intenso que el que existe en otros contratos en la función administrativa.
D) LA
EJECUCIÓN DEL SERVICIO SE EFECTÚA A COSTA Y RIESGO DEL CONCESIONARIO
Las consecuencias patrimoniales de la explotación están a cargo exclusivo del concesionario: “El concesionario, si el servicio funciona en la forma prevista en la concesión, debe obtener, lógicamente una ganancia. Así ocurre si el concesionario es diligente en la explotación de la empresa, la administración se ajusta a lo pactado en la concesión y la situación de hecho que existe al otorgarse aquella subsiste durante todo el plazo de la misma...” (Diez – Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, pág. 284).
E) CARACTERES
DEL CONTRATO
El Contrato de Concesión en análisis es bilateral, oneroso, consensual, nominado, conmutativo, causal, individual, principal y de adhesión.
F) DERECHOS Y
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
En el análisis de la forma de cumplimiento del contrato, resulta insoslayable la mención a la interpretación del mismo, toda vez que sólo desde esa luz es posible la determinación precisa de su contenido y las facultades y deberes de los contratantes.
Como se señalara en el punto B) el contrato que nos ocupa se rige casi exclusivamente por el Derecho Público, pero le son de aplicación ciertos principios del Derecho Privado, que deben orientar la interpretación del presente y de su devenir. Fundamentalmente a) el principio de “la palabra dada” y “la buena fé” y b) “la idea del Servicio Público”.
El deber de
prestación del deudor y de los interesados en la relación obligatoria, se rige
por las exigencias de la buena fé.
El principio de
buena fé significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada.
Betti afirma que
la buena fé es el alma de las relaciones de obligación. Para Cazeaux y Trigo
Represas es “lo que la higiene es en la medicina: sin aquella se desatan las
peores pestes e infecciones jurídicas”.
Puede
conceptualizarse a la buena fé como: “El modo sincero y leal con que procede en
los negocios y convenciones aquél que no pretende engañar a las personas con
quienes las celebra”.
Es la lealtad, el
respeto a la palabra empeñada.
G) PRIVILEGIO DE LA DECISIÓN UNILATERAL
EJE-CUTORIA
El concedente
puede decidir ejecutivamente sobre la interpretación del contrato, estando
habilitado el concesionario para recurrir “ex post” contra el respectivo acto
administrativo, llegando inclusive a los órganos judiciales, solución que se
justifica por la relación directa e inmediata del contrato con el interés
público, cuya satisfacción no admite en estos casos interrupciones. Así
sostiene Cassagne que “... no se trata de que la administración pueda decidir
libremente sobre el alcance real de lo pactado, sino de asegurar una decisión
que provisionalmente permita continuar la obra, servicio o suministro
contratado sin interrupciones perjudiciales para el interés general” en La
sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias
jurídicas. Revista del Derecho Administrativo Nº 15/16, p.163,nota 69.
Lo que antecede
es una aplicación del denominado “privilegio de la decisión unilateral
ejecutoria”, Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, p. XI-38, previa al
conocimiento judicial, que impone al cocontratante la obligación de su
cumplimiento inmediato” Diez, Tomo II, p.454., en cuyo mérito “El cocontratante
debe obedecer, y sólo le es dado recurrir ‘ex post’, contra las resoluciones
administrativas, dentro de los plazos que establezca el ordenamiento jurídico”
Diez, Tomo II, p.455; Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo,
p.XI-38.
H) ATRIBUCIONES
DEL CONCEDENTE
Conjuntamente
con otras potestades –deberes del Estado tales como la de exigir al
concesionario el cumplimiento del servicio, la de control abarcativa de los
aspectos técnicos, comerciales y financieros de la explotación, existen otras
que puntualizo por su relación con la
cuestión en análisis:
1) Reducción
de ganancias excesivas: cuando en libre competencia un empresario tiene
grandes ganancias, queda simplemente sometido al régimen impositivo pertinente;
más cuando obtiene grandes ganancias merced al abuso de un poder monopólico o de
exclusividad concedido o licenciado por el Estado (v.gr., por sobrefacturación
), debe devolverlas a la sociedad en lo que excede una ganancia razonable de
acuerdo a las circunstancias del caso.
Hay en esto
–dice Gordillo– un fundamento empírico y jurídico.
2) De exigir
la adecuación del servicio: una de las más importantes atribuciones del
concedente es la de exigir la adecuación del servicio a las nuevas necesidades
y a los mejoramientos técnicos, introduciendo las modificaciones del caso en su
organización y funcionamiento, estando el concesionario correlativamente
obligado a aceptar tales modificaciones.
Este principio
derivaría de la necesidad de adaptar el contrato a las exigencias del bien
común, satisfaciendo en la mejor forma posible las necesidades individuales de
importancia colectiva, habida cuenta que, generalmente, estos contratos se
celebran por varios años, pudiendo en su transcurso cambiar la situación de
hecho en forma tal que, de ejecutarse el servicio como se convino, no se
satisfaría adecuadamente la necesidad colectiva.
Pero esta
atribución tiene sus límites: el poder de introducir modificaciones no supone
el sacrificio del cocontratante, como tampoco beneficiarlo indebidamente. De
ahí que, si la alteración del contrato le impone mayores gastos, la
administración debe indemnizarlo reajustando el precio estipulado. Por las
mismas razones, si se reduce la prestación convenida y ello implica una
economía, hay que hacer el reajuste pertinente.
Interesa
recordar que como la señala Bielsa, “sólo cuando por sus caracteres
particulares esos gastos impliquen una carga importante y diferencial para el
concesionario, el concedente debe admitir la procedencia de una justa
indemnización, o el aumento de tarifas”. La carga debe ser entonces extraordinaria,
pues no debe olvidarse que el concesionario obra por su propia cuenta y riesgo,
en el sentido económico-patrimonial.
I)
REVISIÓN DE PRECIOS “EXLEGE” O
POR CLÁUSULA CONTRACTUAL
Si bien se ha
generalizado, y forma parte del contrato en análisis el uso de cláusulas o el
dictado de normas que, a fin de evitar el planteamiento de reclamaciones
continuas por el concesionario, establecen coeficientes para la modificación de
las tarifas en caso de alterarse aquellas, éstas no significan una limitación a
la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, y por ende su revisión o
modificación, ya que pueden producirse alteraciones que excedan el alcance
normal de las mismas. Así lo sostiene Sayagués Laso en su Tratado de Derecho
Administrativo – Tomo II – pág. 74.
J) PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES EN MATERIA DE PRECIO
He de referirme al precio como a la retribución correspondiente a los servicios públicos de utilización para los administrados, diferenciándola de la tarifa que no es otra cosa que una lista de precios o de tasas.
En la retribución de los servicios públicos, son de
aplicación los principios fundamentales de:
a)Igualdad.
b)
Causalidad.
c)
Irretroactividad
d)
Certeza.
e)
Razonabilidad
Pongo el acento
en los dos últimos reseñados por su vinculación con la temática analizada.
Certeza: implica que las tarifas
sean según los casos, establecidas o autorizadas por la autoridad competente, y
publicadas.
La
atribución de establecer o autorizar tarifas está incluida en la organización
del servicio público, por lo que, en principio, la autoridad competente para
organizar el servicio es la que debe establecer o autorizar las tarifas.
Por
otra parte, constituyendo la tarifa un acto general, que tiene vigencia
respecto de todos los posibles usuarios, “requiere para su eficacia su
publicidad, pues ella interesa no sólo a la entidad estatal y a quien preste el
servicio, sino especialmente a los terceros, es decir al público, al usuario,
que es quien debe satisfacerla”. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo,
Tomo II, p. 151.
Razonabilidad:
Sostiene Cassagne en “La Intervención Administrativa”, pág. 63, que este
principio constituye “una garantía constitucional exigible, en definitiva, en
virtud de lo prescripto en el artículo 28 de la Constitución Nacional. De lo
contrario, por vía del establecimiento de una tarifa desproporcionada se
podrían conculcar ciertos derechos fundamentales de la persona que, en nuestro
ordenamiento constitucional tienen preeminencia, como son los derechos de
propiedad y de libertad”.
Es
necesario entonces que entre prestación y retribución medie una aproximada,
adecuada, discreta equivalencia.
Javier
Urrutigoity escribe en Retribución de los Servicios Públicos: “Quiero advertir
que no se debe pensar... que dicha enumeración y sistematización sean taxativas
o invariables. De trata, como ocurre de ordinario con los principios de derecho
público..., de postulados o ‘standars’ de los que hay que hacer una prudente
adecuación y aplicación a la realidad y sus circunstancias, de suyo cambiantes.
De lo contrario se aniquila la realidad y se esclerotizan los principios en una
cierta práctica como ésta, en la que no se trata de conocer por conocer, sino
de conocer para obrar”.
K)
PREVISIÓN EN PLIEGOS Y MARCOS REGULATO-RIOS
Dichos
instrumentos de los servicios privatizados contemplan en su totalidad las
variaciones de tarifas, exigiendo la demostración de la incidencia de los
costos y el mantenimiento de la proporción razonable de las ganancias.
Debo además
señalar la diferencia entre los contratos de obra, en los cuales la
inmutabilidad del precio es el principio y sólo por causas excepcionales puede
ser modificado, y los de concesión del servicio público donde las tarifas no
son inmutables, sino variables de acuerdo a las condiciones de la prestación,
estando sometidas a una revisión periódica, que por estar contemplada
contractual y legalmente, es jurídica, legítima y económicamente factible.
L) PRESTACIÓN
En el contrato
que convoca mi atención, la actividad principal de la sociedad, es la
prestación del servicio de agua potable y desagües cloacales en el territorio
de la provincia de Salta.
Ahora bien,
dicha provisión no agota el cometido de la empresa, estando a su cargo el
cumplimiento de una serie de metas obligatoria a ser alcanzadas
referidas a la calidad del agua, tratamiento de efluentes, cantidad de
medidores instalados; y a llevar a cabo, tales como construir e instalar
todas las inversiones obligatorias pactadas por contrato.
M) COMPETENCIAS
DE LA AUDITORÍA GENERAL DE LA PROVINCIA
En un estado de
derecho el control debe ser permanente y difundido y cumplirse a través de los
órganos creados al efecto. Para evitar la superposición de controles la pauta
está dada precisamente, a partir de la diferenciación entre órganos de control
externo e interno y oportunidad del mismo: anterior , concomitante y posterior.
En tal sentido
se puede reafirmar que el primer dispositivo de control está dado por la Constitución, que al
plasmar en su texto la teoría de la división de poderes, asigna a órganos
diferenciados e independientes la realización de las diferentes funciones
estatales, orientando su concentración e implantando un sistema de relaciones y
control entre ellos.
En este marco,
debo poner especial énfasis en la distinción respecto a las formas de control sobre la administración, algunas internas y otras externas. Hay
control legislativo y sus formas son la declaración, la interpelación, e
incluso, y en forma más drástica, el
juicio político, que puede llevar a separar a un funcionario de su cargo. Son
modos que tiene el Poder Legislativo de controlar al Poder Ejecutivo.
Por su parte la
propia Administración Pública cuenta con controles internos y externos desde la
esfera del Poder Ejecutivo.
El sistema de
control interno se conforma con la Sindicatura General de la Provincia y las unidades de Sindicatura Interna cuyas
funciones están previstas en la Ley 7.103 . La Sindicatura General de la
Provincia tiene la función administrativa de control. Otro figura importante es
el Fiscal de Estado que ejerce la defensa del patrimonio del fisco, mediante
dictamen sobre la cuestión que el Gobernador le requiere, “Capítulo III –
Fiscal de Estado - Art. 149 Funciones. El Fiscal de Estado es el encargado de
la defensa del Patrimonio del Fisco. Es parte legítima en todos los juicios en
que se afecten intereses y bienes de la Provincia. Emite dictamen sobre las
cuestiones que el Gobernador de la Provincia le requiera. A requerimiento del
Gobernador se encuentra legitimado para demandar la inconstitucionalidad y
nulidad de toda ley, decreto, ordenanza, contrato, resolución o acto de
cualquier autoridad de la Provincia que sean contrarios a las prescripciones de
esta Constitución...”.
Ejerce control
anterior preventivo y concomitante la Sindicatura General de la Provincia y
Fiscalía de Estado, esto es, se revisa el acto antes que llegue a emitírselo o durante su ejecución.
Ahora bien, el modelo de control
externo instaurado a partir del art. 169 de la Constitución Provincial
receptado por la Ley Nº 7.103 se aparta ostensiblemente del régimen anterior
que se caracterizaba por ser un control predominantemente represivo y
sancionatorio, sin denotar en ningún aspecto tareas que contribuyan a la
detección de los vicios, irregularidades y deficiencias de funcionamiento de la
organización administrativa.
La Auditoría
General de la Provincia tiene por objeto el examen o revisión a posteriori de
la actividad pública sobre la base de una planificación adecuada, en miras a
producir informes con el debido
respaldo documental que constituyen la razón de ser de esta actividad.
En idéntico sentido fue la posición sentada por la
suscripta en Exptes. Nros. 242-0125/01, 144-2511/01 y otros, fundamentos que a
continuación se transcriben:
“Debe
destacarse que existe un órgano natural para resolver la cuestión planteada y
que este principio se encuentra comprendido dentro de la garantía
constitucional del Juez Natural (Art. 20, tercer párrafo de nuestra
Constitución Provincial).
La
actuación de la Auditoría General de la Provincia es posterior, no encontrándose
facultada para intervenir en procesos administrativos en trámite pendientes de
Resolución. Es más, resultaría violatoria a toda la normativa vigente que la
Auditoría General de la Provincia se entrometiese en la esfera propia de otros
poderes o funciones del Estado.
En
virtud de lo normado por el Art. 30, inc. b) de la Ley Nº 7103, compete a la
Auditoría General de la Provincia, además de lo expresado anteriormente, “la
comprobación de la observancia, por la administración Pública Provincial y
Municipal, de los principios de legalidad, economía, eficiencia y eficacia”.
Respecto
del principio de legalidad, adhiero a la opinión del maestro Dr. Bartolomé
Fiorini que, en varios párrafos de su “Manual de Derecho Administrativo”
(Editorial La Ley – Bs. As. 1968, pág. 221 y siguientes), ha expresado: “Toda
la actividad estatal es jurídica y esto destaca que rige su quehacer la técnica
jurídica, los principios jurídicos, la estimación de los valores jurídicos y el
sistema jurídico que rige el orden normativo”.
En
suma, las potestades que tienen los denominados procesos estatales, sólo pueden
manifestar esencia y sustancia jurídica... Es un concepto absurdo considerar la
existencia de alguna zona de la actividad administrativa que no se encuentre
regulada por el derecho.
Además
de las precisiones jurídicas vertidas “ut-supra”, concordantes con nuestra
normativa constitucional y legal, en el supuesto, improbable e improcedente
caso de que la Auditoría General de la Provincia se abocara al conocimiento de
la cuestión analizada, estaríamos en presencia de una identidad de
partes, de causa y de objeto, de la cual podrían surgir derivaciones no
queridas por la ley, ni por el más elemental principio de sentido común: el
tratamiento por separado de causas idénticas que podrían desembocar en
procedimientos contradictorios e inconciliables. Esta triple identidad de
partes, causa u objeto, sumada a una cuarta condición “sine qua non” de que
exista otro procedimiento pendiente o en trámite, impide que la pretensión del
reclamante sea objeto de un doble conocimiento, con la consiguiente posibilidad
que pueda existir un doble pronunciamiento sobre la misma cuestión...”
Así como la
observación legal constituía una
función esencial en el Tribunal de
Cuentas, en el nuevo modelo de control adoptado se destaca la figura de la
recomendación que, sobre la base de los trabajos de auditoría, se formula en
los respectivos informes.
Sentadas estas premisas corresponde analizar qué tipo de control tenemos, para luego evaluar la oportunidad del mismo, es decir, si es previo, concomitante o posterior. Antes de definir el cuándo, hay que definir el qué: lo que fundamentalmente importa es que el control sea un dato del sistema, en otras palabras, que constituya un orden lógico, en que todas las etapas y estamentos se controlen recíprocamente. Además que el tipo de control sea sustancial y no formal.
De modo tal que, la Auditoría General de la
Provincia, es el órgano rector del control externo y posterior. Tiene el
control de la función administrativa, a diferencia de la Sindicatura
General, que reitero, tiene la función de control administrativo.
En síntesis, la Auditoría General de la Provincia
ejerce el control posterior, es decir, se trata de una revisión ex post, a fin
de evitar la cogestión.
EN
SÍNTESIS:
Del análisis de
los hechos y antecedentes señalados “ut-supra” (punto 2 – Alcance del Examen),
se desprende que estando en curso el contrato de concesión y ante las
reiteradas peticiones de la empresa prestataria, se dispuso la creación de una
comisión que llevó a cabo el estudio y análisis de la ecuación
política-económica tendiente a la determinación del mantenimiento o adecuación
de las mismas, y en este último caso, a la determinación o no, de un
procedimiento de renegociación contractual.
Se deduce con
claridad este accionar, ya que la viabilidad de cualquier contrato público
requiere como antecedente la resultante de un equilibrio entre las prestaciones
a cargo de las partes y las finalidades que en ese acuerdo de voluntades, en
forma expresa o implícita, se tienden a cumplir. Ese equilibrio está integrado
por la fórmula contenedora de dos subfórmulas: la de contenido económico y la
de contenido político. De más está decirlo, la función económica atiende a la
intangibilidad y estabilidad del precio y la fórmula política a la tangibilidad
y actualidad del interés público.
En suma, me
estoy refiriendo a toda la problemática del desequilibrio entre el valor real
de la prestación debida y el precio pactado originariamente, provocado como
resultado del fenómeno económico, es decir el contraste entre una seguridad
jurídica inicial y el desfasaje del marco jurídico (la letra del contrato)
frente a fenómenos del nuevo escenario, por un lado; y por el otro, al hablar
de la ecuación política menciono al interés público desde la óptica de los
derechos de los usuarios destinatarios de las prestaciones y pagadores de las
tarifas.
Esta actividad
realizada por la Comisión de Trabajo ENRESP – SPASSA y aprobada por el Poder
Ejecutivo mediante el Decreto Nº 3545/00 lo fue, a mi entender, tal como lo
señalo precedentemente, para el estudio y análisis del marco económico
financiero y en su caso, la posibilidad de la revisión de las prestaciones. En
Acta Nº 65 del Directorio del ENRESP, se expresa que es “el órgano de consulta
natural del Gobernador en todo lo referido a las concesiones de servicios”, con
potestades necesarias y suficientes para atender a la regulación de los mismos
en todo el territorio de la Provincia. De modo tal que, es en ése marco donde
actuó, y debe entenderse sólo como actividad consultiva, de orden técnico y
formadora de la voluntad administrativa. No existe actividad decisoria alguna
respecto al fondo del problema y su parecer, en ningún caso vinculante, se elevó
a la Secretaría de Transporte y Servicios Públicos, quien emitiera la
Resolución Nº 163/01 efectuando, desde su óptica, un análisis económico de la
situación, estableciendo las obligaciones en un “quantum”, que a su parecer,
resultan adecuadas.
En contra de la misma, la Empresa SPASSA ha impetrado Recurso de Revocatoria con Jerárquico en Subsidio, el cual se encuentra pendiente de resolución a la fecha. La concesionaria sostiene, entre otras cuestiones, la inexistencia de dicho acto administrativo invocando la incompetencia del órgano que la dictó.
Ante ello,
insisto, no corresponde a éste órgano emitir opinión sobre lo impugnado atento
a lo señalado en el punto Aclaraciones
Previas – Limitaciones –3.1.2- del presente. Y esto deviene así puesto que, y
desde la hipótesis de las dos alternativas posibles: a) Si el Recurso fuera
rechazado en última instancia, lo allí resuelto sería la voluntad del Poder
Ejecutivo concedente y dicho acto sí, quedaría bajo el control de legalidad de
esta Auditoría General; b) Si el Recurso fuera admitido, si se hiciera lugar al
mismo entendiéndose la incompetencia de la Secretaría, el Poder Ejecutivo, no
se habría expedido aún y atento a lo dispuesto por el Decreto Nº 3545/00,
estaríamos situados en un contexto absolutamente previo y formador de la
voluntad administrativa en donde el control externo resultaría absolutamente
impertinente e improcedente.
Posteriormente,
y dando lugar a la formación del Expte. Nº 267-7689/02, en fecha 02 de mayo de
2.002 mediante Nota Nº 3539 de Aguas de Salta S.A. haciendo mención a nota Nº
3.006/02 donde habría denunciado la ruptura de la ecuación económica, la
concesionaria expone la necesidad de implementar el incremento de tarifas
previsto en el art. 21 del Anexo II- Régimen Tarifario del Contrato de
Concesión, a partir del mes de junio del corriente año, adjuntando cuadro de
tarifas mínimas y coeficientes para usuarios que no cuenten con medidor.
Esta
presentación ha sufrido observaciones de orden técnico por parte del ENRESP
reiterando los requerimientos de documentación e información y advirtiendo que
se tramita en actuaciones separadas lo referente a la readecuación contractual
por la denunciada ruptura de la relación económica.
Mediante Nota de
esta Auditoría General de la Provincia a Aguas de Salta Nº 396/02 cursada en
fecha 21 de junio de 2002 se solicita informe si la facturación por el servicio
de esa empresa prestadora ha sufrido incremento tarifario en el transcurso de
la vigencia del Contrato de Concesión aprobado por Decreto Nº 2934/99, y en
caso afirmativo, indicar la variación operadora precisando fecha y marco
jurídico en el que se dispone la misma.
La contestación
de Aguas de Salta S.A. es remitida en fecha 25 de junio de 2002 dando cuenta
que a partir de la facturación con vencimiento en el mes de junio de 2002 la
Empresa, previa autorización del ENRESP, ha aplicado las tarifas contractuales
establecidas en el artículo 21 del Anexo II “Régimen Tarifario”, del Contrato
de Concesión aprobado por Decreto Nº 2934/99.
Ante ello, se
solicitó al señor Presidente de ENRESP, que aclarara los términos de la
respuesta de la Prestataria, ya señalada en el párrafo anterior.
En fecha
28/06/02 el Dr. Daniel Nallar expresa “... cabe informar que el incremento
tarifario responde a la aplicación del régimen contractual originariamente
previsto en el contrato suscripto entre la empresa y el poder concedente,y en
virtud de lo establecido en la Resolución Nº 166/00 (aprobada por Decreto Nº
3545/00) la Concesionaria debió comunicarlo al ENRESP a los efectos de
encuadrar su accionar en las excepciones previstas en tal norma,
distinguiéndolo debidamente de las prohibiciones y supuestos contemplados en la
Ley Nº 7178 (Emergencia)”.
Va de suyo que,
conforme lo manifiesta unilateralmente la Empresa, la autorización del ENRESP
para proceder al incremento tarifario previsto en el contrato deviene de esa
comunicación recibida en fecha 13/05/02, cuyo tratamiento obra ut-supra.
Del análisis de
la nota del ENRESP a Aguas de Salta S.A. de fecha 13 de mayo de 2.002 surge que
la misma, si bien considera todas las variantes de usuarios del servicio que
presta la concesionaria, de ningún modo importa un acto decisorio que plasme
autorización respecto de variaciones del régimen tarifario.
Se trata de una
contestación meramente informativa, que abunda sobre aspectos contractuales no
controvertidos.
Esta nota no
reúne los requisitos exigidos por la Ley de Procedimientos Administrativos que
rige la materia, en cuanto no reviste ni los contenidos de forma ni de fondo
que caracterizan al acto administrativo que exterioriza en forma indubitable e
inequívoca la voluntad de la Administración, produciendo los efectos jurídicos
propios de dichos actos.
Y esto es así
puesto que la declaración debe ser concreta, formalmente plasmada y contenedora
de los fundamentos que acrediten el orden jurídico que por ella se genera o
modifica.
En orden a la
fundamentación, téngase en cuenta que el Decreto 3545/00 que aprueba la
suspensión de las prestaciones, contempla la excepción a la misma ante la existencia
de dos supuestos:
1º) Cuando de
ella deviniera una imposibilidad de mejorar en el servicio, y
2º) Cuando fuera
dejada sin efecto por acuerdo de partes.
Con respecto al
segundo supuesto y sin requerir mayores
abundamientos, no medió acuerdo alguno en tal sentido entre las partes:
concedente y concesionario.
Por lo cual, y
ante la carencia de aclaración en tal sentido,
debo suponer que la prestataria hace alusión a la señalada en el punto
1º. Ahora bien: no existe en el presente, ninguna referencia ni fundamentación
en cuanto a la mejora del servicio (de que manera, cómo, cuándo) y por ende a
la imposibilidad de la misma.
La seguridad
jurídica exige que, toda excepción como tal se exprese con el sustento fáctico
y legal que la amerite en tal calidad; sólo de este modo podrá ser sustraída de
lo normado o consensuado como norma general.
En consecuencia,
y habiendo establecido la imposibilidad de expedirme en relación a los actos
cuestionados y no resueltos dentro de la esfera Administrativa, digo respecto
al análisis de los hechos y actos que sí hacen cosa juzgada administrativa:
a)
La
cláusula 21 del Contrato de Concesión estipula un precio diferido sujeto a una
fórmula tarifaria.
b)
La
suspensión de su aplicación como también la colocación de medidores y la
facturación por régimen medido fue consensuada por las partes y aprobada en
Decreto Provincial Nº 3545/00.
c)
Dicha
suspensión se condiciona en el tiempo a el que le insuma al ENRESP y al PODER
EJECUTIVO la adecuación del Contrato de Concesión Integral de Explotación de
los Servicios de Agua Potable y Desagües Cloacales.
d)
La
suspensión admite dos excepciones para ser dejada sin efecto: 1) la situación
en que “su aplicación sea determinante para la mejora del servicio” y 2)
“acuerdo entre partes” (Resolución Nº 166/00 ENRESP), a su vez condicionada “a
juicio del ENRESP” como tal.
En consecuencia,
y de conformidad a lo estipulado en el punto a), dicho precio habría sido
consensuado entre las partes en la oportunidad de celebración del contrato de
concesión y autorizado (aprobación del Congreso).
Si bien, y en
orden al respeto del principio de certeza desarrollado en el punto J) la
publicidad se efectuó, debe tenerse en cuenta que a los fines de ésta, la misma
debe tener contemporaneidad con su aplicación. En el presente, el contrato y en
consecuencia el precio en análisis se aprobó el 25/06/99 y la Empresa decide
aplicarlo en Junio de 2002.
En lo que
respecta a la racionalidad debo poner el acento en la última relación que ésta
conlleva con la proporcionalidad entre las prestaciones debidas entre las
partes. El desfasaje o desequilibrio es advertido por la propia Empresa, ya que
insta a la suspensión en los plazos de las prestaciones debidas que se concreta
con el dictado del Decreto Nº 3545/00. Y cuando hablo de prestaciones englobo
en el término tanto el suministro de agua y desagües cloacales como las obras
conducentes a él a cargo de la empresa y constitutivas del objeto del contrato
de conformidad al Capítulo I.1.1 del Contrato de Concesión, como así también a
la retribución o precio. Sin mayores abundamientos, pues es de notorio y
público conocimiento, el contexto económico financiero del año 1997 y
subsiguientes, dista mucho del actual y presente. Por idénticas razones el
interés público constitutivo de la ecuación política también ha de haberse
modificado y su alcance, sus medidas, la verificación de su actualidad son
elementos que se integran a la competencia que le cabe al administrador, en el
marco de la libertad de apreciación política sin que ello signifique que pueda
proceder arbitrariamente, eludiendo el principio de legalidad, con el objeto de
posibilitar el ejercicio de la tarea a su cargo, esto es el cumplimiento
eficiente del interés público.
La razón de la
racionalidad, por otro lado se entrelaza con los principios de “la palabra
dada” y de “la buena fe”. Y es en éste marco donde el accionar de la empresa
prestataria deviene errático: Solicita y se aviene a la suspensión de las
modificaciones prestacionales convenidas; acuerda diferir hasta el pronunciamiento
del concedente; participa activamente de la elaboración del informe que emite
la Comisión de Trabajo que crea la Resolución Nº 44 del ENRESP; plantea Recurso
de Revocatoria con Jerárquico en subsidio ante lo resuelto por la Secretaría de
Transporte y Servicios Públicos (Res. Nº 163) y luego – y he aquí la
contradicción- comunica al ENRESP que procederá “a aumentar la tarifa”.
Y digo ajeno a
toda lógica porque sostiene la prestataria en el Recurso planteado que el
órgano que se expidió no es competente -esto significa en el iter de su
construcción intelectual, que el Poder Ejecutivo no se habría expedido aún, y
en consecuencia que los plazos estarían aún suspendidos. Pero pese a ello en
una suerte de disconformidad con lo resuelto -que además alega inexistente-
comunica y aplica el precio diferido, sosteniendo tener la autorización del
ENRESP en virtud de la excepción prevista y aprobada por el Decreto Nº 3545/00.
Me
remito a lo expresado precedentemente respecto a tal excepción y a tal
autorización.
Por
lo dicho, estimo que no corresponde la aplicación de la Cláusula 21- Anexo II –
Régimen Tarifario del Contrato de Concesión que la Empresa unilateralmente
hiciera toda vez que no se encuentran demostrados los recaudos invocados:
existencia de la excepción y autorización al efecto. Sólo ello merituaría el
apartamiento de lo ya consensuado y aprobado por Decreto Nº 3545/00.
4.1.2. OPINIÓN DEL C.P.N. SERGIO G. MORENO
Primeramente, realizo un análisis causado del marco normativo, y la situación de hecho que significa un planteo de la problemática, seguidamente se formulan consideraciones y se concluye con la emisión de la opinión.
4.1.2.1. Planteo de la Problemática
La ley Nº 6835 crea el Ente Regulador de los Servicios Públicos de Jurisdicción Provincial, en adelante ENRESP, quedando investido de potestades reglamentarias, tarifarias, jurisdiccionales, sancionatorias, ablatorias (expropiatorias y de restricciones y limitaciones a la propiedad ) e implícitas. La mencionada norma, también establece los principios para la prestación de los servicios públicos en jurisdicción provincial y sujeta, a las concesionarias que presten servicios públicos en la provincia a dicha ley y a las demás normas producidas por el ENRESP.
La citada disposición legal establece que la naturaleza del régimen tarifario es contractual y le confiere al concesionario el derecho de percibir las tarifas reguladas de conformidad con ésta ley, la Ley del Sistema de Contrataciones de la Provincia y el Contrato de Concesión, en ese orden (art. 48).
El Decreto Provincial Nº 2934/99 aprueba el Contrato para la Concesión integral de explotación de los servicios de agua potable y desagües cloacales celebrado entre la Provincia de Salta y la Empresa Sociedad Prestadora Aguas de Salta S. A., en adelante SPASSA. En el mismo se establecen: el objeto de la concesión que estatuyen las bases y condiciones para la explotación de los servicios de agua potable y desagües cloacales en todo el territorio de la Provincia de Salta, el régimen jurídico de la misma, las obligaciones del concesionario, las modalidades de facturación y cobranza, las pautas para la modificación en los valores tarifarios y precios, garantías y seguros, el régimen tributario, la responsabilidad y sanciones para el caso de incumplimientos, extinción y cesión del contrato y el plan de obras e inversiones para el correcto mantenimiento y la realización de mejoras y expansiones.
En el Capitulo VII se establecen las pautas para las
modificaciones de las tarifas y precios, de acuerdo a ellas, las modificaciones
requieren aprobación del Ente Regulador de los Servicios Públicos a propuesta debidamente justificada,
mediante análisis e informes técnicos, económicos, financieros y legales
previos a la prueba de los hechos, actos y las consecuencias que hayan dado
lugar a la misma, acompañados de la correspondiente certificación del auditor
contable.
Integran el Contrato de Concesión el Anexo II sobre Régimen Tarifario, y el Anexo III sobre Programa de Obras e Inversiones.
En el Régimen Tarifario, se establece como se facturarán las prestaciones, diferenciando dos conceptos; las tarifas contractuales y los cargos por amortización por cargos a los usuarios. Las tarifas contractuales por servicios normales se facturarán durante los doce primeros meses de la concesión sobre la base de la facturación media correspondiente al año 1.997, y a partir del décimo tercer mes sobre la base de una fórmula que implica un incremento del 20 % de la facturación anterior.
La norma referida preveía que a partir del décimo tercer mes de la Concesión, para los Usuarios que no cuenten con medidor, la facturación se modificaría, aplicando una fórmula que tiene varios elementos, a saber: un coeficiente fijo para todos los usuarios, un coeficiente de exigencia de usuario y el precio del metro cúbico de agua.
Sin embargo, al décimo tercer mes el incremento tarifario no operó debido al corrimiento de los plazos dispuesto mediante el dictado de la Resolución Nº 590/99 del Ministerio de la Producción y el Empleo, y tiempo después se suspenden los plazos mediante el dictado del Decreto Nº 3545/00 aprobatorio de las Resoluciones Nº 44/00 y 166/00 del ENRESP.
En el Expte. Nº 267-5896/01 se tramitó la Reformulación del Contrato de SPASSA, iniciándose con presentaciones de SPASSA ante el ENRESP, y da lugar al dictado de la Resolución Nº 44/00 (de fecha 24/06/00) y Resolución Nº 166/00 (de fecha 25/08/00), que disponen: Conformar una Comisión de Trabajo ENRESP-SPASSA para establecer modificaciones del Contrato de Concesión.
Motiva el dictado de las Resoluciones mencionadas en la crítica situación social y económica de la población, decidiendo que no sería oportuno imponer el aumento tarifario ni aplicarle a los usuarios el cargo por los medidores.
Estas actuaciones han sido aprobadas por el
Decreto Nº 3.545/00 del Poder Ejecutivo Provincial, por lo que mediante su
dictado han quedado suspendidos, a todos sus efectos, lo referido a:
·
La aplicación de aumentos tarifarios
·
La colocación de medidores
·
La facturación por régimen medido
Salvo las situaciones en que su aplicación sea a
juicio del ENRESP determinante para la mejora del servicio o acuerdo entre las
partes.
·
Las inversiones del POIT
·
Las inversiones del POIF.
Una vez concluidos los trabajos de la
Comisión creada por la Resolución Nº 44/00 en fecha 12/07/2001, se firma un
Acta Acuerdo ENRESP-SPASSA.
Por Acta de Directorio Nº 65/01 del ENRESP de fecha
06/08/01 se aprueba lo anterior y remite al Poder Ejecutivo el informe,
por vía de la Secretaria de Transporte y Servicios Públicos.
Esta unidad administrativa procede el día 09 de octubre del 2.001 al
dictado de la Resolución Nº 163/01 en la que dispone aumento de tarifas,
reconoce inversiones y rechaza lo actuado por la Comisión de Trabajo y el
ENRESP.
La Empresa
SPASSA interpone Recurso de Revocatoria con Jerárquico en Subsidio en contra de
la Resolución Nº 163/01 de la Secretaría de Transporte y Servicios Públicos, en
fecha 23 de noviembre de 2.000. Los que se encuentran hasta el presente sin
resolver, según consta en el acta labrada por el equipo de trabajo de la
Auditoría General de la Provincia en fecha 18 de junio de 2.002 y datos
confirmados el día de la fecha.
En el Expediente
Nº 267-7689/02 iniciado en fecha 2 de mayo de 2.002 mediante Nota Nº 3539
SPASSA comunica que procederá a aplicar a partir de junio de 2002 un incremento
del 20 % en la facturación, expone la necesidad de
implementar el incremento de tarifas previsto en el art. 21 del Anexo II-
Régimen tarifario del Contrato de Concesión a partir del mes de junio del
corriente año, adjuntando cuadro de tarifas mínimas y coeficientes para
usuarios que no cuenten con medidor.
Esta presentación ha sufrido observaciones de orden técnico por parte del ENRESP reiterando requerimiento de documentación e información y advirtiendo que se tramita en actuaciones separadas lo referente a la readecuación contractual por la denunciada ruptura de la relación económica. Finalmente el ENRESP dictó Acta de Directorio Nº 20/02 ratificando lo hasta aquí actuado en el expediente, no existiendo a la fecha de la emisión del Informe constancia de autorización del ENRESP para el incremento mencionado.
La Auditoría General de la Provincia ha solicitado informe a SPASSA sobre el aumento tarifario a lo que la empresa respondió en fecha 24 de junio de 2.002, manifestando que a partir de la facturación con vencimiento en junio de 2.002 y mediando autorización del ENRESP se ha aplicado la tarifa contractual prevista por el art. 21 del Anexo II- sobre Régimen Tarifario del Contrato de Concesión.
Ante esta contestación, la Auditoría General de la Provincia pide informe al ENRESP sobre dicha autorización, y la que es contestada el día 2/7/02 diciendo que la concesionaria está aplicando la tarifa prevista en el art. 21 del Anexo II, pero ha omitido comunicar al ENRESP a efectos de que se expida y encuadre el aumento en alguna de las excepciones previstas en la Resolución Nº 166/00, aprobada por Decreto Nº 3545/00.
Asimismo, es importante realizar una breve reseña respecto a la situación económica-financiera de la empresa.
Del análisis de los estados contables de SPASSA correspondientes a los ejercicios 1.998, 1999, 2000 y 2001, los tres primeros con certificaciones de firmas realizadas en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Salta y el último con dicho proceso en trámite, surgen los siguientes datos:
En el primer ejercicio anual, cerrado el 31/12/98, la empresa obtiene una ganancia de $758.746, lo que lleva el patrimonio neto al cierre del ejercicio, a $2.425.413. (la empresa resuelve en este ejercicio mandar a pérdida como incobrables, créditos por la suma de $ 1.866.166). Por otra parte se menciona en el ejercicio deudores de cobro dudoso por $1.866.166.
En el segundo ejercicio anual con cierre al 31/12/99 la empresa obtiene una ganancia de $1.099.127, llevando su patrimonio neto a la suma de $ 3.344.540, deducidos los honorarios del Directorio y la Reserva Legal abonados en el año. En este ejercicio la empresa manda a pérdida como incobrables créditos por la suma de $ 973.341 y previsional en el ejercicio deudores de cobro dudoso por $2.666.328.
En el año 2000 tercer ejercicio anual cerrado el 31/12/00, últimos estados contables legalizados en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas, la empresa presenta una ganancia de $ 1.315.293, lo que lleva a un Patrimonio Neto al cierre de $ 4.539.833, deducidos Honorarios del Directorio y Reserva Legal.
En este ejercicio se mandó a pérdidas, deudores incobrables por $ 3.159.827 y se constituyó una previsión por deudores de cobro dudoso por $6.140.009.
Por último, en los estados contables del año 2001 cerrados al 31/12/01, aún no legalizados en el C.P.C.E. , se obtuvo una utilidad de $ 1.369.324, siendo el Patrimonio Neto de $ 5.728.846, deducidos los Honorarios del Directorio y la Reserva Legal.
En este último ejercicio se mandó a Pérdidas, deudores incobrables por $6.841.846 y se constituyó una previsión para deudores de cobro dudoso por valor de $13.505.358.
En Notas de los Estados Contables insertas en los estados contables cerrados al 31/12/00, último legalizado, la empresa expresa que la Resolución Nº 44/00 del ENRESP resolvió suspender en todos sus efectos los términos y plazos contractuales de la concesión hasta la adecuación del Contrato de Concesión con relación a la ejecución del Plan de Obras de Inversiones, el plan de colocación de medidores y las normativas de orden administrativas y tarifarias. Menciona también el dictado de la resolución Nº 166/00 del Ente y la ratificación de ambas resoluciones por el Decreto Provincial Nº 3545/00.
El precedente análisis de los estados contables no se ha realizado con mayor profundidad por cuanto el presente informe trata sobre la auditoría de legalidad. Sin, embargo, resulta útil a los fines de constatar las argumentaciones que formula SPASSA.
Por último, en atención al escenario político y social actual y a partir del dictado de la Ley Nº 25.561, si bien el incremeto tarifario por su naturaleza contractual no se encuentra enmarcada dentro de sus previsiones, se abre un ámbito de discusión distinto que podría ser una solución, relativamente rápida, indiscutiblemente definitiva y seguramente adecuada a la conflictiva situación de hecho descripta.
4.1.2.2. Consideraciones: La existencia de los procedimientos administrativos inconclusos (Exptes. Nº 267-5896 y 267-7589, hace necesario formular precisiones sobre la tarea que puede realizar la Auditoría General de la Provincia.
Si bien, la Auditoría
General de la Provincia es competente respecto a la materia sometida a estudio,
no lo es en cuanto a la oportunidad, es decir en el ámbito temporal en que se
requiere la revisión, toda vez que no existe un acto administrativo firme,
encontrándose inconclusos los procedimiento administrativos a que se han hecho
mención, y estamos situados en un contexto absolutamente previo y formador de
la voluntad administrativa, en donde el control externo resulta improcedente.
La Ley Nº 7.103 en su art. 30 define el ámbito de actuación de éste órgano de control, en el
que se encuentra comprendido el tema sometido a análisis, toda vez que el
ENRESP está incluido dentro de los enumerados en el mencionado texto legal, y
es competente en materia de control del cumplimiento de las obligaciones de los
Entes Privados adjudicatarios de servicios públicos privatizados en cuanto a las
obligaciones emergentes de los respectivos contratos. Este control es definido
por el art. 169 de la Constitución de la Provincia y la Ley 7.103 como externo
y posterior. Esto es que recae sobre actos administrativos no susceptibles de
revisión.
Encontrándonos frente a un acto administrativo tal
como es la Resolución Nº 163 de la Secretaría de Transporte y Servicios
Públicos, emitir una opinión sobre el
mismo importaría un prejuzgamiento con relación al control posterior que a esta
Auditoría General de la Provincia le corresponda realizar.
En consecuencia, no
podremos expedirnos sobre la legalidad de los expedientes inconclusos,
solamente podremos emitir opinión sobre los trámites firmes cumplidos en los
mismos y las situaciones que se encuentran consolidadas y no controvertidas.
Conforme lo ya dicho,
hay dos vías administrativas iniciadas por la SPASSA que no se han concluido.
Estas son el Expte. Nº 267- 5896 y 267-7589.
La actuación de la Empresa en contradictoria, toda vez
que, inicialmente propugna
la suspensión de los plazos contractuales en relación a: la ejecución del Plan
de obras de inversiones, al Plan de colocación de medidores, a los aspectos
normativos de orden administrativos y al aumento tarifario. Luego participa activamente de la elaboración del
informe que emite la Comisión de Trabajo que crea la Resolución Nº 44/00
ENRESP, y por último dictada la
Resolución Nº 163/01 STSP, plantea el Recurso de Revocatoria invocando
incompetencia del órgano que la dictó e instando a la expedición del Poder
Ejecutivo a resolver el mismo; y por
otro lado, comunica al ENRESP que procederá a aumentar la tarifa prevista en el
Anexo II art. 21 del Contrato de Concesión.
Existiendo una
íntima vinculación entre estos planteos, ya que todos tienden a definir cuál es
la tarifa que resulta de aplicación conforme al art. 21 del Anexo II- Régimen
Tarifario y la oportunidad de realizar el incremento.
Por otro lado, la SPASSA debe dar cumplimiento a lo requerido por el ENRESP en el expediente Nº 267-7689/02 y deberá esperar la aprobación del aumento mediante el dictado de la pertinente resolución, antes de realizar el aumento tarifario en la facturación.
Pero, aún cuando
el ENRESP, cumpliera con el dictado del acto administrativo que aprobara el
incremento tarifario tramitado en el Expte. 267-7686/02, situación que a la
fecha de este informe no fue comunicado por lo menos a esta Auditoría a pesar
de ser requerido, su accionar sería
violatorio y transgresor, ya que avanzó en una autorización de una tarifa que
se encuentra suspendida hasta tanto no quede zanjada aquella situación
descripta y referida a la Resolución STSP Nº 163/01, obviando los estadios
administrativos que se encuentran pendientes de resolver.
Por otro lado, con independencia de los trámites
procesales pendientes se debería dar inicio a un procedimiento de renegociación
dentro del marco de la Ley Nº 7.178, que aprueba el Decreto Nº 291/02 de
Necesidad y Urgencia, el que adhiere a los arts. 8, 9 y 10 de la Ley Nacional
Nº 25.561, que se dicta como consecuencia de la emergencia económica.
Es fundamental
destacar, en este sentido que sea cual fuere la vía que se siga para dar un
cierre definitivo a todas las cuestiones planeadas debe tenerse presente las
palabras de exhortación que están
expresadas en el reciente fallo de la Sala III de la Cámara de
Apelaciones dictada en el Amparo iniciado contra Aguas de Salta (Expte. Nº
45.496/02) que ha sido rechazado por no estar agotada la vía administrativa:
“No obstante la inadmisibilidad de la acción intentada, como ciudadano, y sobre
todo como Órgano que debe ejercer la función jurisdiccional, entre cuyas
atribuciones se incluye la de prevención de daños, no puedo dejar pasar por
alto y resaltar la difícil y crítica situación por la que está atravesando la
República Argentina, que ha afectado la realidad social y económica de la gran
mayoría de sus habitantes. Frente al sacrificio que éstos se ven obligados a
hacer, nadie puede permanecer ajeno a tal realidad, ni negar compromiso y
esfuerzos para aliviar en lo posible su situación. Por ello siento el deber de
exhortar a la empresa demandada a ser prudente y generosa en el ejercicio de la
concesión que se le ha otorgado, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de
la provisión de un elemento esencial para la vida del hombre, como es el agua,
que nos la brinda la naturaleza, y cuya administración el Estado le ha
encomendado a ella, tarea en la que debe primar la solidaridad.”
4.1.2.3. CONCLUSIONES
Es opinión de este Auditor General, en función al alcance de la tarea realizada descripta y teniendo en cuenta las aclaraciones previas:
1. Que el último
acto administrativo firme es el Decreto Nº 3545/00, aprobatorio de las
Resoluciones ENRESP Nº 44/00 y 166/00,
2. Que la Sociedad Prestadora Aguas de Salta S.A. deberá abstenerse de aplicar un aumento tarifario, por cuanto el Poder Ejecutivo no se ha expedido, sea en sentido afirmativo o sea en un sentido negativo, determinando si la voluntad del poder concedente fue plasmada en la Resolución Nº 163/01 de la Secretaría de Transporte y Servicios Públicos. Por lo que estamos frente a la suspensión que le impide a la empresa aplicar el mentado aumento del art. 21 Anexo II - Régimen Tarifario, del Contrato de Concesión Integral para la Explotación de los servicios de agua potable y desagües cloacales, por aplicación del Decreto Nº 3545/00.
3. Que el Poder Ejecutivo Provincial deberá dar inicio a la
renegociación que prevé el art. 9 de la Ley 25.561, que en
el ámbito provincial es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo Provincial.
4. Que esta Auditoría General de la Provincia no puede emitir opinión
sobre la legalidad de la Resolución 163/01 dictada por la Secretaría de Transporte y
Servicios Públicos por ser un acto administrativos recurrido y no firme que
constituya cosa juzgada administrativa.
5. Que no es competencia de la Auditoría General de
la Provincia dictaminar en relación a posibles irregularidades en el dictado de la Resolución Nº 163/01, toda vez que esta
investigación se tramita en un proceso judicial en curso.
4.2. OPINIÓN DEL AUDITOR GENERAL PRESIDENTE, C.P.N. ROBERTO M. RODRÍGUEZ
Corresponde previamente
señalar los aspectos particulares que hacen a las consideraciones
de carácter general señaladas precedentemente. Entre ellas :
ALCANCE DEL EXAMEN.
Con relación a los alcances en particular de ésta Auditoría, además de los ya señalados en el apartado2, cabe mencionar :
a)
Que
el suscripto aplicó los procedimientos de Auditoría considerados NECESARIOS
en cada circunstancia, que permitieron recoger las EVIDENCIAS
suficientes tendientes a la emisión de la opinión correspondiente.
b)
Que
para la elaboración del presente se han tenido en cuenta, además del marco
normativo general y particular ya indicado :
1.
Circular
Nº 2 del 04/03/1997 – (Lic. Pub. Nac. e Internac.)
2.
Circular
Nº 10 del 24/03/1997 – (Lic. Pub. Nac. e Internac.)
3.
Decreto
Nº 3258 del P. Ejecutivo Provincial del 30/10/98.
4.
Versión
taquigráfica de la Reunión del 27/05/2002 de la Cámara de Diputados de la
Provincia de Salta, (Sala de Presidencia).
5.
Versión
taquigráfica de la reunión del 13/06/2002 de la Cámara de Diputados de la
Provincia de Salta (Sala de Presidencia).
ACLARACIONES PREVIAS
Como hechos importantes que
merecen aclaraciones previas , en particular, además de las ya
indicadas en el apartado 3.1., corresponde señalar :
a)
Limitaciones : se consideran como tales a los fines de esta opinión :
w
La
no emisión de los Informes Finales de la Sindicatura General de la Provincia
(SIGEP), sobre los Esp. Nº 267-6578 y Nº 167-7796.
Las limitaciones
que se mencionan en este informe, NO CONSTITUYEN para el
suscripto, causas o razones que imposibiliten arribar a una conclusión sobre el
trabajo realizado con relación al requerimiento de la Res. Nº 88/02 de la
Cámara de Diputados de la Provincia de Salta.
OPINION (Auditor General Presidente).
En virtud de lo dispuesto
por las Normas Generales y Particulares de Auditoría Externa de la A.G.P. de
Salta, a lo establecido como Aclaraciones Previas, a la documentación relevada
y a las EVIDENCIAS obtenidas en los procedimientos de Auditoría
aplicados, mi OPINIÓN con relación a lo requerido por la
Resolución Nº 88/02 de la Cámara de Diputados de la Provincia de Salta, es la
siguiente :
1.
En el folio 1 del Expediente
Nº 267-7689/02, nota Nº 3539 de fecha 26/04/2002 emitida por Aguas de Salta y
dirigida al Presidente del ENRESP Dr. Daniel Nallar, se expresa :
“es necesario implementar el incremento de tarifas previsto en el art. 21 del Anexo II Régimen Tarifario del Contrato de Concesión a partir del mes de junio próximo, lo que implicará un aumento del 20 % con respecto a los valores actuales...”
La Cámara de Diputados de la Provincia de Salta, requiere a través de la Res. Nº 88/02 “Dictaminar sobre la Legalidad del Aumento tramitado bajo Exp. Nº 267-7689/02 del ENRESP”. (Exp. Nº 91-11636/02 – C. de Diputados).
Por lo tanto corresponde expedirse sobre la naturaleza del Art. 21 del Anexo II Régimen Tarifario del Contrato de Concesión, aprobado por Decreto Provincial Nº 2934/99. Al respecto considero que :
“ Se trata de una NUEVA TARIFA PREDETERMINADA,
o CUADRO TARIFARIO PREESTABLECIDO, con vigencia a partir del
Décimo Tercer mes de inicio de la Concesión, que contiene parámetros de revisión
(también predeterminados) temporal, cualitativos y cuantitativos,
cuya aplicación efectiva debía
concretarse el 01/08/2000”.
Los fundamentos
por el cuál se sostiene que es una
NUEVA TARIFA (PREDETERMINADA), O NUEVA ESTRUCTURA TARIFARIA RETRIBUTIVA DEL
SERVICIO INDICADO en el Art. 21 del Anexo II, CON VIGENCIA A PARTIR DEL DECIMO TERCER MES del
inicio de la concesión, son :
El propio desarrollo de la formula consignada en el
mencionado artículo del contrato aprobado por Decreto Nº 2934/99. En efecto, en
él se expresa:
“A partir del décimo tercer mes de la concesión, para los usuarios que no tengan medidor, la facturación SERA la siguiente :
,
en donde :
Factura
1)
F
Agua más cloaca.
2)
a + c
Coeficiente revisable después de un año
(12 meses) de Medición y en la forma que se establece en el
Contrato de Concesión. Se estipula su valor para esta ecuación en K =
1
3)
K = 1
Coeficiente de Exigencias del Usuario. Se
determinará después de un AÑO (12 meses) de Medición.
Representa la disponibilidad exigida por el Usuario. Para el Primer Año
(durante los 12 primeros meses), el CEU se establece en 0,40
Fm.- 
4)
CEU = 0,40 Fm
5)
Facturación
(F) Media (m) del año 1997 para cada Usuario.-
Fm
6)
Representa el precio por m3 de agua. Será revisable según lo
determine el Contrato de Concesión. Se establece que para la ecuación del
Art. 21 es de $ 0,37 por m3.-
p
Representa la cantidad media, que para la
Ecuación del Art. 21 se estima en CEU/p (relación entre el
Coeficiente de Exigencias del Usuario y el precio por m3 de agua).
7)
Q
La formula
precedente, representa una ECUACION
ECONOMICA y su desarrollo dará como resultado, la NUEVA
FACTURACION a ser aplicada a los Usuarios (sin medidor de Agua y Cloaca
únicamente), a partir del Décimo Tercer mes de la vigencia de la
Concesión. Para el desarrollo algebraico de la misma corresponde
reemplazar los valores consignados en la definición de cada uno de los términos
de la Ecuación. Es decir, a partir de:
y
Reemplazando, se tiene :
Ú
F (a + c) = K • CEU + 2 p CEU ;
P
Ú
F (a + c) = 1 • 0,40 Fm + 2 • P 0,40 Fm
;
P
Ú
F (a + c) = 1 • 0,40 Fm + 2 • 0,40 Fm ;
Ú F (a + c) = 0,40 Fm + 0,80
Fm ; Resulta :
Esto
implica que :
Ú
El
desarrollo de la formula contenida en el Art. 21 Anexo II del Contrato de
Concesión arroja como resultado que, la Nueva Facturación a practicar a los
Usuarios (de agua y cloaca únicamente) a partir del Décimo Tercer mes de la
Concesión, será de 1,20 de la Facturación anterior a esa
fecha. Esto representa un 20% más
que la vigente al mes Nº 12 (doce).
Ú
La
Ecuación Económica original, que
implica a mi criterio una TARIFA PREDETERMINADA, contiene a su vez :
a)
Componentes
ajustables cuantitativamente, que deben ser revisados
después de los doce (12) primeros meses y en la forma que se establece
en el contrato. Estos elementos son los conceptos K y p.
b)
Componente
ajustable cualitativamente que debe ser revisado después de los doce (12)
primeros meses. Se trata del CEU consignado en la fórmula
referenciada.
El mecanismo previsto en el Art. 21 del Anexo II del Contrato de Concesión, es anterior al instrumento contractual aprobado por el Decreto Nº 2934/99. Fue diseñado con anterioridad a la culminación del proceso licitatorio. En efecto :
1) Con fecha 04/03/97, se notifica a los Adquirentes del Pliego, la Circular Nº 2, referente “REGIMEN TARIFARIO Y PROCEDIMIENTOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS TARIFAS DE LOS SERVICIOS SANITARIOS”, conforme a lo dispuesto en el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación de referencia. En el Art. 21 de la Circular Nº 2 se establece : “A partir del séptimo mes de la Concesión, para los usuarios que no tengan medidor, la facturación será la siguiente :
(idéntica ecuación económica a la consignada en el Art. 21 – Anexo II del Contrato de Concesión).
2) Con fecha 24/03/97, se notifica a los Adquirentes del Pliego, la Circular Nº 10, referente “Modificaciones al Pliego de Bases”, apartado “MODIFICACIÓN AL REGIMEN TARIFARIO Y PROCEDIMIENTO PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS TARIFAS DE LOS SERVICIOS SANITARIOS”, Modificación Nº 1, en donde se expresa :
“...donde dice a partir del séptimo mes de la concesión,...” debe
decir “...a partir del décimo tercer mes de la concesión...”.
Esto implica que la Nueva Tarifa a regir a partir del décimo tercer mes de vigencia de la concesión, para cualquiera de los oferentes que resultare adjudicatario de la Lic. Pública Nacional e Internacional, iba a ser de 1,20 (20 % más) de la tarifa inicial por la retribución de servicios, con lo que se demuestra que la Ecuación que determina su valor, constituye una oferta de parte del ente concedente, formulada y diseñada en el pliego de la Licitación.
Con fecha 30/10/98, el Poder Ejecutivo Provincial, con origen en el Ministerio de la Producción y el Empleo (Exp. Nº 81-36971/98), dicta el Decreto Nº 3258, que expresa :
1. En el 4º considerando, “que la Comisión Bicameral creada al efecto por la Ley 6583, en su informe, aprobó la primera fase del proceso en un todo de acuerdo a las predicciones del Art. 42 del citado cuerpo normativo”.
2. En el 5º considerando, “que como consecuencia de tal intervención de la Comisión Bicameral, el objeto del Decreto Nº 967/98, es la aprobación del proceso de licitación y adjudicación...”
3. En el Art. 2º, “Insístese en la legalidad del Decreto Nº 967/98 en orden a la debida intervención del Tribunal de Cuentas y la Comisión Bicameral de conformidad a lo dispuesto en el Art. 42 de la Ley 6583 y sus modificaciones”.
Esto implica que tanto el Tribunal de Cuentas de la Provincia como la Comisión Bicameral, al aprobar el Pliego de Condiciones Básicas y las Circulares de carácter aclaratorias de aquel, consintieron la oferta de una NUEVA TARIFA a ser aplicada a partir del décimo tercer mes de vigencia del Contrato de Concesión, equivalente al 20 % en más a la que resultare al inicio de la concesión y con vigencia durante los primeros doce (12) meses, cualquiera fuera el oferente adjudicado.
Por lo tanto, la
tarifa emergente del Art. 21 del Anexo II del Contrato de Concesión surge del
propio desarrollo de la ecuación económica consignada en el mismo, cuya
formulación y diseño aparece con anterioridad a la culminación del proceso
licitatorio (forma parte de la OFERTA) y cuenta con aprobación
del Ex Tribunal de Cuentas de la Provincia y la Comisión Bicameral.
2.
La TARIFA establecida en el Art. 21
del Anexo II del Contrato de Concesión, debió
entrar en vigencia a partir del 01/08/2000.- La existencia de distintos
acontecimientos provocaron continuas suspensiones a la puesta en
vigencia del régimen tarifario referenciado, generando :
v Diferentes interpretaciones
sobre su naturaleza;
v Presentaciones
administrativas y judiciales sobre sus efectos;
v Detenciones de las obras e
inversiones por parte de SPASSA;
v Ruptura de la Ecuación
Económica contractual; etc.
Entre los hechos
acontecidos y que me llevan a sostener que la puesta en vigencia de la tarifa
estipulada en el mencionado artículo contractual y que debía operarse a partir
del 01/08/2000, este hoy SUSPENDIDA, mencionamos :
a)
El
Decreto Nº 3545 emitido por el Poder Ejecutivo el 29/12/2000, aprueba con
especificidad las Res. Nº 44/00 y Nº 166/00 del ENRESP. y con ello,
jurídicamente, queda SUSPENDIDA la
aplicación del Art. 21, Anexo II del Contrato de Concesión (Suspensión
que NO ha sido recurrida por la empresa prestadora del servicio y, en consecuencia, fue tácitamente
consentida importando con ello la aceptación de las cuestiones que determinaron
la postergación de la aplicación del nuevo régimen tarifario del Art.
mencionado).
b)
El
ACTA – ACUERDO de fecha 22/07/2001 (elaborada por la Comisión de
Trabajo creada por el Decreto Nº 3545/00), cuyo contenido en cumplimiento de
las obligaciones plasmadas en su constitución, hasta el día de la fecha no fue
ACEPTADO, MODIFICADO o RECHAZADO por el Poder Ejecutivo, en virtud de ser el
UNICO ORGANO habilitado como autoridad concedente (de conformidad a la
autorización expresa de la Ley Nº 6538). Por lo tanto, su contenido solo
constituye un mero estudio conjunto, que no produce efecto jurídico alguno
hasta tanto ésta no sea CONFORMADA – MODIFICADA o RECHAZADA por el Poder
Ejecutivo. El Directorio del ENRESP, a través del Acta de Directorio Nº 65/01,
así lo sostiene expresamente. Por lo
tanto, el ACTA – ACUERDO existente, de ninguna manera puede VIABILIZAR AUMENTO
NI CONFIRMAR IMPACTOS ECONOMICOS SOBRE LOS CUALES PUEDA PIVOTEAR EL ACCIONAR de
la prestataria intentando su aplicación.
c)
La
Resolución Nº 163 del 09/10/2001, de la
Secretaria de Transporte y Servicios
Públicos (creada por Decreto Nº 3526 del 29/12/2000, le concede competencia
suficiente para entender en la prestación de los servicios del agua de modo GENERAL). Al respecto cabe
expresar :
1)
Esta
resolución aparece enmarcada en la competencia derivada del Art. 2, Inc.9, del
Dec. Nº 3526/00, que a mi juicio, se encuentra superado por las facultades
plasmadas en las Res. Nº 44/00 y Nº 166/00 del ENRESP, aprobadas por Dec. Nº
3545/00, en virtud de la aplicación del axioma jurídico: “LA LEY ESPECIFICA
PREVALECE SOBRE LA LEY GENERAL”. Por lo tanto, la competencia del ENRESP.
prevalece sobre la de la Secretaria de Transporte y Servicios Públicos conforme
se desprende de la prevalencia mencionada en este mismo apartado, toda vez que
se trata de normas de igual jerarquía - Decretos. Ahora bien , en el marco de
la normativa Provincial, la NUEVA TARIFA del Art. 21 del Anexo II del Contrato
de Concesión se encuentra” SUSPENDIDA hasta tanto “se alcancen los tiempos
que le insuman al ENRESP y al Poder Ejecutivo la adecuación del Contrato de
Concesión Integral de Explotación de los Servicios”.
Como acotación
de interés, debido a la implicancia jurídica que tiene en orden a la
posibilidad de la aplicación a la tarifa prevista contractualmente, cabe
destacar que del artículo 2 de la Resolución Nº 166/00 del ENRESP, resulta la
posibilidad de excepcionar la suspensión, en tanto se den los extremos
normativos que prevé, como ser :
Ú “Que su aplicación sea a
juicio del ENRESP, determinante para la mejora del servicio o acuerdo entre las
partes, a las inversiones POIT, establecidas en la Resolución ENRESP Nº 168/99
y a las inversiones POIF comprometidas por el Gobierno Provincial dentro del
POI”.
2)
La
Resolución Nº 163/01 de la Secretaria de Transporte y Servicios Públicos a sido
objeto de un RECURSO DE REVOCATORIA y JERARQUICO EN SUBSIDIO, interpuesto con
fecha 13/11/01, solicitando la modificación y revocación parcial de la citada
Resolución. Cabe aclarar que, en el marco del derecho administrativo, una de
las características de los actos administrativos es su EJECUTORIEDAD y, en un
ACTO ADMINISTRATIVO, su ejecutoriedad resulta imprescindible. No obstante ello,
por la vigencia del Decreto Nº 3545/00 en orden a su especificidad, la NUEVA
TARIFA PREDETERMINADA del Artículo 21 del Contrato de Concesión, a mi juicio,
se encuentra SUSPENDIDA hasta tanto se resuelva el recurso incoado por la
concesionaria, más allá, y sujeto a la decisión que sobre el particular tome,
en definitiva, el órgano que debe resolver el recurso en cuestión.
d)
El
Decreto Nº 291/02, de adhesión parcial a la Ley de Emergencia y Reforma del
Régimen Cambiario (adhiere a los artículos 8º, 9º y 10º de la Ley Nacional
Nº25561), convertido en Ley 7178 por el Decreto Nº 419/02, establece que :
1)
A
partir de su sanción, dejar sin
efecto las cláusulas de Ajustes y cualquier
otro mecanismo indexatorio.
2)
Autoriza
al Poder Ejecutivo a Renegociar los Contratos de Servicios Públicos,
teniendo en consideración diversos aspectos.
Coincidente con
la opinión vertida con relación a la naturaleza de lo dispuesto en el Art. 21
Anexo II del Contrato de Concesión, en el sentido de que se trata de UNA NUEVA TARIFA PREDETERMINADA
y NO de un incremento de TARIFA producto de un procedimiento de Ajuste,
considero que :
a)
La
Ley 7178 NO alcanza a la TARIFA
1,20 Fm vigente a partir del mes 13 de la concesión. SÍ
le es alcanzable, a los coeficientes K
y p integrantes de esa
tarifa consignados en la formula del Art. 21, que según contrato deben ser
revisables a partir del décimo tercer mes de vigencia de la Concesión.
b)
La
Ley 7178 SI le es alcanzable a los mecanismos de Ajustes de la
tarifa dispuestos en el Art. 36 del Anexo II y en el Capítulo VII del Contrato
de Concesión, y en forma general, a los métodos indexatorios de tarifas
consignados en los contratos celebrados por la Administración Pública
Provincial bajo normas de derecho público, comprendido, entonces, los servicios
públicos, como el que nos convoca, y ordena, además, la renegociación de tales contratos.
No obstante
ello, y atendiendo a que el espíritu de la Ley Nacional Nº 25561, que recoge el
Decreto Nº 291/02 y la Ley 7178, NO
ES OTRO QUE EVITAR LA REPOTENCIACION DE LAS TARIFAS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS,
estimo que :
1)
La
existencia de ésta normativa implica FRENAR
las pretensiones de las empresas prestatarias de los servicios públicos,
tendientes a obtener aumentos tarifarios de cualquier naturaleza toda vez que,
el marco económico y social en el que la Ley se dicta, impone el esfuerzo
y la necesaria RENEGOCIACION que contemple los intereses del país, las
necesidades del conjunto de la sociedad y la
rentabilidad de las empresas, teniendo en cuenta, además, en este caso,
que se trata de la provisión de un elemento esencial para la vida humana.
2)
En
el marco descripto precedentemente, entiendo que al NO HABER USADO, la
concesionaria, oportunamente, los derechos emergentes del contrato de Concesión
en aquel entorno Socio – Económico distinto y viable para el aumento tarifario,
no podría hacerlo hoy, cuando la realidad social y económica en la que nos encontramos los argentinos valla su
pretensión de reactualizar las tarifas, conforme al derecho que no usó
oportunamente, por propia decisión y por cuestiones coyunturales (propias y estaduales),
que importaron postergar el USO de aquel.-
e)
Con
fecha 13/06/2002, la USI (Unidad de Sindicatura Interna) de la Sindicatura
General de la Provincia de Salta, ha producido un INFORME “REF.: Resolución
Secretaria de Transporte y Servicios Públicos Nº 163/01 – Exp. Nº 267 – 6578”;
al respecto cabe aclarar que resta el informe de la Supervisión de la SIGEP, en
cumplimiento del Art. 19, apartado A. 3.4 y Art. 29 de la Ley 7103.- En
idéntica situación está el Informe del Exp. Nº 167 – 7796/02 referido a la
Auditoria del Plan de Obras e Inversiones de SPASSA”.-
La importancia de las conclusiones finales de estos informes pendientes, radica en el hecho de que la SIGEP ejerce el control interno (anterior y concomitante), y sus conclusiones constituyen uno de los soportes del Control Externo y Posterior que ejerce la A.G.P.
Por lo tanto, la vigencia de
la tarifa estipulada en el Art. 21 del Anexo II del Contrato de Concesión, cuya
aplicación efectiva debía concretarse el 01/08/2000, se encuentra hoy SUSPENDIDA.
De acuerdo a los antecedentes mencionados precedentemente, el ENRESP, a mi
criterio, se reservó facultades suficientes para concretar la nueva tarifa
predeterminada en tanto implique mejorar el servicio o acuerdo entre las
partes, en orden a las inversiones POIT establecidas en la Res. Nº 168/99 del
ENRESP y la las inversiones POIF comprometidas por el Gobierno Provincial
dentro del POI. Es aquí donde se abre la brecha suspensiva para la viabilidad
de la aplicación de la tarifa predeterminada, ya que, obviamente, lo que
suspende el Decreto Nº 3545 (en el texto y el espíritu normativo) entre otros
derechos y obligaciones, es la TARIFA y por lo tanto, en cuanto el ENRESP
encuentre que su aplicación satisface alguno de aquellos extremos que hace a la
excepción de la suspensión, que prevé en orden general, puede y aparece
habilitado para decidir expresamente mediante Resolución Fundada,
la aplicación de lo dispuesto en el Art. 21 Anexo II del Contrato de Concesión,
previa publicación de la estructura del Régimen Tarifario y posterior
ratificación del Poder Ejecutivo Provincial.
SINTESIS (OPINIÓN AUDITOR GENERAL PRESIDENTE).
En cumplimiento de la normativa A.III.c.1.1.) apartado 10) de las Normas Generales y Particulares de Auditoría Externa para el Sector Público de la Provincia de Salta, aprobado por la Res. Nº 61/01 de la A.G.P., se procede a dejar constancia de un extracto de los conceptos vertidos en la opinión precedente :
1.
Es
dable reafirmar que el artículo 21 del Anexo II del Contrato de Concesión constituye
a mi criterio, una NUEVA TARIFA PREDETERMINADA contractualmente
con vigencia a partir del décimo tercer mes del inicio de la concesión. Tiene su origen en el Pliego de Condiciones
Básicas de la Licitación Nacional e Internacional, y cuenta con la aprobación
del Ex Tribunal de Cuentas de la Provincia de Salta y de la Comisión Bicameral.
Por lo tanto no podría ser desconocida como tal.
2.
La
concesionaria, por propia decisión y por cuestiones coyunturales (propias y
estaduales), no hizo uso oportunamente del derecho concedido
contractualmente.
3.
Disposiciones
normativas dictadas en orden al Contrato de Concesión, importaron la SUSPENSIÓN
de la tarifa del Art. 21 del Anexo II,
situación que fue consentida explícita y tácitamente por la
concesionaria y en consecuencia, nadie puede desconocer los actos propios.
4.
El
contenido del Acta – Acuerdo del 22/07/2001 (elaborado por la Comisión de
Trabajo creada por el Decreto Nº 3545/00), hasta el día de la fecha no fue ACEPTADO,
MODIFICADO o RECHAZADO por el Poder Ejecutivo, ÚNICO
órgano habilitado como autoridad competente para ello. Esto hace que lo
acordado en el instrumento referenciado, no produzca efecto jurídico alguno.
5.
La
Resolución 163/01 de la Secretaría de Transporte y Servicios Públicos, en tanto
la vigencia del Dto. 3545/00, a mi criterio carece de soporte jurídico
que la valide como tal y, en consecuencia, en el marco de la situación jurídica
vigente, no constituye fuente legal para la aplicación de la prefijada tarifa
por parte de la empresa prestadora del servicio de agua.
6.
En
tanto que la Resolución Nº 163/01 de la S.T. y S.P. se encuentra recurrida,
la suerte de la aplicación de la nueva tarifa predeterminada, del Art. 21 del
Anexo II del Contrato de Concesión, se encuentra sujeta al acto administrativo
que lo resuelva, salvo la excepción prevista en el Art. 2º “infine”, de la Res.
Nº 166/00 del ENRESP, que lo habilitaría para decidir expresamente mediante resolución
fundada su puesta en vigencia. (Previa publicación del
Régimen Tarifario y posterior ratificación del Poder Ejecutivo).
7.
No
obstante el eventual resultado del recurso interpuesto, entiendo que en el
marco del espíritu de la Ley Nº 7.178 no corresponde su aplicación a la tarifa 1,20
Fm predeterminada (si a los componentes K y p que la integran),
y en cambio corresponde transitar la RENEGOCIACIÓN
contractual que atienda los distintos intereses que convergen.
8.
Entre
las LIMITACIONES al alcance del trabajo realizado, que no constituyen
para el suscripto causas o razones que imposibiliten arribar a una conclusión
final, cabe mencionar, además de las señaladas con carácter general :
v La no conclusión de los
Informes Finales de la Sindicatura General de la Provincia, en los Exp. Nº
267-6578 y Nº 167-7796.
9.
En
virtud de las EVALUACIONES realizadas y a las EVIDENCIAS obtenidas durante el
proceso de auditoría llevado a cabo, las RECOMENDACIONES O ACCIONES
ESPECIFICAS emergentes del mismo, se expresan en el apartado siguiente,
y tienen el carácter de UNANIME con las sugeridas por los Auditores Generales
Dra. Sandra Bonari y C.P.N. Sergio Gastón Moreno.-
5.
RECOMENDACIONES
Por los fundamentos anteriormente expuestos se
efectúan las siguientes recomendaciones:
5.1. Al Ente Regulador de los Servicios Públicos para que, conforme sus facultades y competencias, tome las medidas pertinentes a fin de evitar la aplicación de la tarifa mencionada por SPASSA en su nota a esta Auditoría General de la Provincia de fecha 24-06-02, en razón de no corresponder, de conformidad a la normativa vigente consensuada o tácitamente aceptada por la Empresa.
5.2.
Estando
previsto en el Programa de Auditoría y Control Año 2.002 la realización de
trabajos de auditoría tendientes a controlar el cumplimiento de las
obligaciones emergentes del Contrato de Concesión de la Sociedad Prestadora Aguas
de Salta S.A., sería fundamental el análisis y verificación del POI (Programa
de Obras e Inversiones).
5.3.
Solicitar
al Poder Ejecutivo Provincial arbitre las medidas necesarias para la pronta
decisión del recurso impetrado en contra de la Resolución Nº 163/02 de la
Secretaría de Transporte y Servicios Públicos.
5.4.
Llevar
a cabo una auditoría de gestión del Ente Regulador de los Servicios Públicos.
5.5.
Solicitar
al Colegio de Auditores Generales apruebe una auditoría de legalidad en el
ámbito de la Secretaría de Transporte y Servicios Públicos.
Se expide el
presente, en Salta Capital a los ocho días del mes de julio del año dos mil
dos.